El Niño e o transporte marítimo: quando o risco climático deixa de ser imprevisível?

Para o transporte marítimo, portanto, o desafio não será apenas reagir às próximas secas, cheias ou restrições de navegabilidade. Será decidir, antes que elas ocorram, quem deverá suportar seus efeitos.

No Canal do Panamá, a redução das chuvas e dos níveis de água da bacia hidrográfica levou ao anúncio, em agosto, de novas limitações ao número de trânsitos diários a partir de setembro. Na prática, menos navios atravessando o Canal significa aumento do tempo de espera, restrições operacionais e, em determinados casos, a adoção de rotas alternativas, mais longas e custosas.

O problema, porém, não se limita ao Panamá. Na Amazônia, por exemplo, a expectativa de redução do nível dos rios já produz efeitos concretos sobre a navegação. Os armadores que operam em Manaus anunciaram a aplicação de Low Water Surcharge (Sobretaxa de Baixo Nível das Águas) para os próximos meses, buscando compensar custos adicionais decorrentes da redução do calado, do menor aproveitamento da capacidade dos navios e de ajustes necessários à continuidade do serviço.

O aspecto mais interessante é que essas medidas surgem antes mesmo do período mais crítico da estiagem. E dificilmente poderia ser diferente. O transporte marítimo não pode esperar que uma rota se torne impraticável ou que determinado trecho deixe de oferecer condições adequadas de navegabilidade para somente então começar a reagir.

Previsões meteorológicas, séries históricas, monitoramento hidrológico, planejamento de frota e ajustes operacionais fazem hoje parte da gestão ordinária da atividade. Ainda que não seja possível determinar com absoluta precisão a extensão dos efeitos de um fenômeno climático, é perfeitamente possível identificar antecipadamente determinados riscos e preparar a operação para enfrentá-los.

E essa capacidade de antecipação também interessa ao Direito.

Isto porque eventos naturais extremos são tradicionalmente associados às figuras do caso fortuito e da força maior. O artigo 393 do Código Civil estabelece que o devedor não responde pelos prejuízos decorrentes de caso fortuito ou força maior quando seus efeitos não poderiam ser evitados ou impedidos, salvo se houver assumido expressamente essa responsabilidade.

Isso não significa, evidentemente, que o El Niño, uma estiagem severa ou outro evento climático de grande intensidade não possa caracterizar força maior.

A questão é outra. Uma coisa é reconhecer que determinado fenômeno natural é inevitável. Outra, bastante diferente, é concluir que todas as suas consequências jurídicas, econômicas e operacionais eram igualmente imprevisíveis.

Se o transportador acompanha a redução dos níveis de água, reorganiza sua frota, diminui a capacidade operacional, altera a programação das escalas e institui previamente uma sobretaxa destinada justamente a absorver os custos adicionais decorrentes daquele cenário, torna-se mais difícil tratar todos os impactos posteriores como absolutamente extraordinários.

A previsibilidade, por si só, não afasta necessariamente a força maior. Mas ela interfere na análise sobre a possibilidade de prevenção, mitigação e distribuição dos efeitos do evento.

É justamente nesse ponto que o contrato assume papel central.

Atrasos, alterações de rota, redução da capacidade de transporte, custos adicionais, sobretaxas e reflexos sobre demurrage e detention não comportam necessariamente uma única resposta jurídica. A solução dependerá da natureza da relação, das obrigações assumidas e, principalmente, da forma como as partes distribuíram esses riscos.

E a própria adoção de sobretaxas climáticas introduz uma questão interessante. Quando determinado impacto já é identificado antecipadamente, quantificado economicamente e incorporado ao preço do transporte, sua posterior qualificação como consequência inteiramente extraordinária merece análise cuidadosa.

Não se trata de afirmar que a cobrança de uma sobretaxa elimina a possibilidade de invocação de força maior. Seria uma simplificação excessiva. Mas revela que pelo menos parte daquele risco já havia sido reconhecida pelo mercado e considerada na estrutura econômica da operação.

Panamá e Amazônia mostram, assim, que a questão climática deixou definitivamente de ocupar apenas o campo ambiental. Ela interfere diretamente na navegação, na formação dos fretes, na utilização da capacidade dos navios e, inevitavelmente, na execução dos contratos.

A discussão jurídica também precisa evoluir.

Não basta perguntar, diante de cada nova estiagem, se o El Niño ou o baixo nível dos rios constituem força maior. É necessário examinar quais efeitos permaneceram efetivamente inevitáveis, quais poderiam ter sido mitigados e, sobretudo, quais já haviam sido antecipadamente distribuídos entre as partes.

A mudança talvez esteja menos no clima do que na forma jurídica de enxergá-lo. Um fenômeno natural pode permanecer inevitável sem que todas as suas consequências sejam imprevisíveis.

E, quando o próprio mercado já monitora determinado risco, adapta suas operações e até lhe atribui preço, a ausência de tratamento contratual também passa a representar uma escolha.

Para o transporte marítimo, portanto, o desafio não será apenas reagir às próximas secas, cheias ou restrições de navegabilidade. Será decidir, antes que elas ocorram, quem deverá suportar seus efeitos.

Em um cenário no qual o risco climático já entrou no planejamento das rotas e na formação dos fretes, ele precisa entrar, com a mesma clareza, nos contratos.

Rubiane Nascimento Massa e outros profissionais do escritório Cristina Wadner  e Advogadas Associadas escrevem para o BE News quinzenalmente, com seus artigos publicados sempre às quintas-feiras.