OIT-169: Regulamentação já!

Estamos embaralhados (cada vez mais embaralhados!) e nos debatendo (ainda) com questões mais basais; definições mais primárias (da Ferrogrão)

“… e nessa altura,

como parte da rotina,

o piston tira a surdina

e põe as coisas no lugar”
(Piston de Gafieira, de Billy Blanco)

Difícil imaginar, mas aconteceu: em duas semanas, o artigo da coluna anterior, sobre as agruras da Ferrogrão, já está desatualizado. Exige uma errata ou, ao menos, uma complementação: Advocacia-geral da União (AGU), Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai) e, de novo, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) deram suas contribuições para aumentar os bate-cabeças e fertilizar ações dos “pescadores de águas turvas” (expressão usual na Esplanada, há algumas décadas). 

Paralela e adicionalmente, ações/manifestações no Supremo Tribunal Federal (ADI-5905), da Câmara (PL-10.678/18) e do Judiciário (Superior Tribunal de Justiça-STJ e tribunais regionais) ajudam a aumentar a entropia do processo decisório. Esclareça-se: essa é outra ação direta de inconstitucionalidade (ADI), não a sob relatoria do min. Alexandre de Moraes (ADI nº 6.553) que, incidentalmente, volta à pauta em 8 de abril.

As experiências indicam, e manuais de boas práticas para implantação de empreendimentos infraestruturais recomendam a participação de diversas partes interessadas (“stakeholders”). No caso de projetos “greenfield” e/ou quando envolvam populações tradicionais em territórios na sua área de influência, ainda com mais razão e maior cuidado. Isso é sabido e deve ser praticado.

Nessa linha, no caso da Ferrogrão, década e meia depois, já poderíamos estar aprofundando análises e discutindo/negociando com as partes interessadas, p.ex, como maximizar seu valor sob dimensões diversas (desenvolvimento regional, transição energética, redução de emissões de GEE), como ocorre em diversos outros países (tema a ser desenvolvido em futuro artigo). Canadá à frente (o benchmarking usual), mas também Austrália e USA, agregados como exemplos, ademais, por serem países de grandes territórios, de colonização contemporânea à brasileira, originalmente ocupados por inúmeras etnias indígenas/aborígenes e, a despeito de turbulências sazonais, não seria exagero considerá-los democracias consolidadas, certo? 

A propósito: viagens/missões técnicas ao exterior são frequentes nos governos. Normalmente envolvem técnicos e autoridades públicas e executivos privados. Por que não organizar uma específica a um desses países, para examinar tais experiências exitosas? Tempo e recursos bem empregados! Fica a sugestão.

Poderíamos, também, estar modelando e negociando formas de maximizar os benefícios para os cerca de 950 mil brasileiros (8,35% indígenas – Censo/2022) que vivem nos municípios lindeiros ao projeto. Estudando e discutindo melhores alternativas para governança do empreendimento, melhores formas de mitigar os impactos negativos (ambientais, econômicos e sociais). Avaliando e negociando formas de compensações e/ou participações nos ganhos do empreendimento… como feito para o Terminal Portuário de Alcântara (MA).

Mas não: estamos embaralhados (cada vez mais embaralhados!) e nos debatendo (ainda) com questões mais basais; definições mais primárias.

Qual o busílis?

A AGU, pelo recurso de agravo (23/MAR), contesta cada um dos pontos do despacho do ministro-substituto Marcos Bemquerer Costa no Processo nº 025.756/2020-6 do Tribunal de Contas da União-TCU (12/MAR). Em particular: a) Necessidade de submissão do despacho monocrático ao plenário do TCU (Item-81ss); b) Inexistência de exigência jurídica de licença prévia como condição para a realização do leilão (Item-36ss); c) Inexigibilidade de realização de CLPI antes da LP (Item-61, 66 e 68).

Em meio às contestações, quase en passant, a AGU fornece uma informação nevrálgica: a despeito da recém anunciada política de aporte de recursos federais (tesouro e/ou investimento cruzado) para implantação de projetos ferroviários, por meio do mecanismo denominado “Viability Gap Fund – VGF”, a FG não será contemplada. Na prática, ainda que liberado pelo STF, realizadas as CLPI, licenciado ambientalmente, passa a ser quase remota o início de implantação do empreendimento!

Por seu turno, a Funai vem de revisar o Termo de Referência para a “componente indígena” do licenciamento ambiental da FG. Destaquem-se: 

1. a) Inclusão de várias terras indígenas no escopo, algumas muito distantes, como a Capoto/Jarina (Mebêngôkre Kayapó, Tapayuna): 164,58 km; 
2. b) Inclusão de avaliação de impacto cumulativo – AIC na análise; esta definida como “… aqueles que resultam de efeitos sucessivos, incrementais e/ou combinados de uma ação, projeto ou atividade quando somada a outras existentes, planejadas e/ou razoavelmente antecipadas” (pg. 277 de “Avaliação de impacto ambiental – conceitos e métodos”, 3ª edição, de Luis Enrique Sánchez; uma das referências sobre o tema no Brasil, e sua obra algo como uma “Bíblia”).
3. c) Exigência dos “seguintes projetos e indutores de mudança” para a AIC: Ferrogrão; BR-163 e MT-322; Hidrovia do Tapajós (supõe-se concessão) e dragagem emergencial do Rio Tapajós. Lavouras de soja, atividades ilícitas (garimpo, desmatamento, grilagem, pesca ilegal, extração ilegal de madeira). Terminal da Cargill em Santarém. ETC Unitapajós, Hidrovias do Brasil, Cargill, Cianport, Rio Tapajós, Amport, “Bom Sucesso 01 e 02“; “Meu Recanto 02“; Embraps; Rurópolis; TOP; e Calha Norte. Todos com processos em trâmite na Funai. Registro: esse é o “rol mínimo” (Item VII-3)
4. d) Definição de metodologia (Item-2): “…deve observar os Protocolos de Consulta dos distintos povos indígenas (Consulta Livre, Prévia e Informada – CLPI – da Convenção OIT-169), bem como subsidiar a análise integrada dos impactos cumulativos (aditivos e sinérgicos) resultantes dos empreendimentos (instalados, planejados ou previsíveis) para a área do entorno das terras indígenas, levando-se em consideração a garantia da reprodução física, social, cultural e espiritual dos povos indígenas”. 

O Ibama aparentemente tem visão distinta do processo e, se por coincidência ou não, apressou-se a explicitá-la ao responder (20/MAR/26) consulta sobre a rodovia BR-319/AM/RO (processo congênere): “…informa-se que o Ibama reconhece a relevância da OIT-169…. Contudo, conforme entendimento técnico consolidado no âmbito da Diretoria de Licenciamento Ambiental, não compete ao órgão ambiental licenciador implementar a CLPI, nos moldes previstos na referida convenção, no âmbito dos processos de licenciamento ambiental…”.

A ADI-5905, da Procuradoria-geral do Estado de Roraima (PGE/RR), em análise pelo STF, argui a constitucionalidade, por meio do “reconhecimento da invalidade jurídico-constitucional do art. 6º-1, art. 13-1 e 2, art 14-1 e 2, art. 15-2 da OIT-169…”; pilares centrais da Convenção. O PL-10.678/18, da autoria da Dep. Erika Kokay (PT-BSB) e relatoria da dep.Talíria Petrone (PSOL-RJ), já aprovado na comissão, propõe regulamentar a CLPI; no mérito ampliando-lhe o escopo. Já o STJ, conforme jurisprudência mencionada no Agravo da AGU condiciona sua aplicação: “A OIT-169 é expressa em determinar, em seu art. 6º, que os povos indígenas e tribais interessados deverão ser consultados”, mas destaca condições: “sempre que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente“.

Com esse pano de fundo, falar-se de previsibilidade, segurança jurídica e projeto de estado beira uma ficção; não? No mínimo uma licença poética. Não parece estarmos entre uma governança estocástica e uma regulação quântica? 

Vale o entendimento do TCU ou da AGU? Da Funai ou do Ibama? Da PGE/RO ou dos órgãos ambientais? Alias, merece cotejar-se esses entendimentos com o “Toolbox” da própria OIT, com subsídios para a interpretação e aplicação da Convenção nº 169!

Há saída?

Sim! Como primeiro passo urge uma regulamentação geral dos ritos e instrumentos para aplicação da OIT-169 no Brasil; mesmo porque o próprio Ibama, por duas vezes, em sua resposta citada, reconhece a lacuna: “… reitera-se que a definição sobre a realização da CLPI, nos termos da Convenção nº 169 da OIT, e sobre o ente responsável por sua condução constitui matéria de âmbito estatal mais amplo, ainda pendente de regulamentação específica”. E acrescenta: “…especialmente diante da ausência de regulamentação específica pelo Poder Executivo Federal quanto aos procedimentos, momento de realização e autoridade responsável por sua condução”.

Há muitos temas serem regulamentados. Mas, das divergências apontadas, é possível dizer que ao menos esses oito não podem estar ausentes: 

1) Processo: a CLPI é parte do processo (trifásico) de licenciamento ambiental, ou deve precedê-lo? 

2) Consultados: Apenas os povos indígenas? Só os que vivem nas reservas (52%) ou também os urbanos (48%)? Outros povos tradicionais (beiradeiros, ribeirinhos, agroextrativistas, quilombolas) devem ser consultados?

3)  Habilitação: Será exigida comprovação da condição de “povos tradicionais”? E de vinculação ao território? Como?

4) Consultar: Qual a implicação? Abrange possibilidade de veto? Visa “compatibilização de interesses”? Ou a consulta tem como escopo apenas o “como” (implantar)?

5)  Além dos 10 km, o que objetivamente deve ser considerado? E como?

6) Impactos cumulativos deverão ser analisados no âmbito das CLPIs? Dos licenciamentos ambientais? Ou, se analisados, o serão nas “Avaliações Ambientais Estratégicas – AAE”? Essa avaliação será exigida apenas para a FG ou para todo e qualquer empreendimento infraestrutural?

7)  Que participação é “aceitável” de entes públicos nas CLPI? E de ONGs? E de entidades internacionais/multilaterais?

8) A quem cabe, no governo, recepcionar e adotar (ou não) as manifestações oriundas das CLPIs?

Urge tal regulamentação, sob pena de projetos infraestruturais no País seguirem patinando, postergados para as próximas décadas/gerações ou, até, inviabilizados. Projetos ferroviários, hidroviários, portuários, rodoviários, dutoviários, desde logo; mas também de geração e transmissão de energia, telecomunicações, etc. 

Não apenas impactando (negativamente) a economia do País e o desenvolvimento regional; mas também privando as próprias populações tradicionais/indígenas de serem beneficiadas; como no Canadá, USA, Austrália, benchmarking internacional no encaminhamento de projetos desse tipo.

Regulamentação já!

Frederico Bussinger escreve para o BE News quinzenalmente, com seus artigos publicados sempre às quintas-feiras