Cade julga recurso sobre cobrança em terminais portuários nesta quarta-feira (10)

Ato questiona medida preventiva de 2018 que proíbe terminal portuário de cobrar pelo SSE

O Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) julga nesta quarta-feira (10) o Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57, que recoloca em pauta uma das disputas mais antigas do setor portuário brasileiro: a legalidade da cobrança pelo Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE), conhecida como “THC2”. A sessão é considerada uma oportunidade para o conselho reafirmar, de forma inequívoca, o entendimento que ele próprio construiu ao longo de duas décadas de amadurecimento regulatório — período em que o cenário normativo mudou de maneira profunda e a posição do órgão acompanhou essa transformação.

A origem do imbróglio remonta a 2005, quando o Cade identificou que operadores portuários cobravam pelo SSE sem qualquer amparo em norma regulatória.

Diante desse vácuo, o conselho enquadrou a cobrança como ilícito, irregular pela simples existência, independentemente de análise de efeitos concretos no mercado. O problema, como ficaria claro nos anos seguintes, não estava na cobrança em si, mas na ausência de regulação que a disciplinasse. O julgamento desta quarta chega ao Cade após uma série de movimentos institucionais que alteraram completamente esse quadro.

ANTAQ

A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) respondeu ao sinal dado pelo Cade. Em 2019, editou a Resolução nº 34, que não apenas autorizou expressamente a cobrança do SSE como também incluiu disposições específicas para proteger a concorrência no setor. Com o vácuo normativo preenchido, a base sobre a qual se erguia o juízo de ilicitude de 2005 deixou de existir.

O próprio Cade reconheceu essa mudança nos anos seguintes. Em dois julgamentos de 2021, o tribunal abandonou a regra e adotou a chamada regra da razão, pela qual a validade da cobrança passa a depender da avaliação dos efeitos concretos em cada caso.

No mesmo ano, o Cade e a Antaq firmaram um memorando conjunto reconhecendo que o SSE não pode ser considerado ilícito por si só. Em 2022, o Departamento de Estudos Econômicos do Cade foi além: em nota técnica, concluiu que não há razões para tratar a cobrança como irregular e alertou que sua proibição poderia gerar subsídio cruzado, distorcendo ainda mais o mercado.

O Supremo Tribunal Federal (STF) reforçou esse caminho ao anular uma decisão do Tribunal de Contas da União que havia invalidado uma resolução posterior da Antaq sobre o mesmo tema.

A 2ª Turma do STF percorreu toda a história regulatória do SSE e reconheceu a racionalidade das escolhas da agência, registrando expressamente que o próprio Cade admite o controle da cobrança apenas caso a caso.

STJ

O nó que o julgamento desta quarta pode desatar surgiu nas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema.

Em outubro de 2024, a 1ª Turma julgou dois recursos especiais e chegou a conclusões que, embora tenham partido de um princípio correto — o de que o Judiciário deve deferir ao entendimento técnico do Cade em matéria concorrencial —, apoiaram-se em julgamentos do conselho de 2005 e 2016, ambos anteriores à Resolução Antaq de 2019 e, portanto, produzidos em cenário normativo completamente distinto.

A consequência foi uma decisão que reconheceu ilicitude na cobrança com base em um retrato desatualizado da própria posição do Cade.