Da Portofer à Fips: por que o desenho institucional importa mais do que nunca

Quando a última milha é regida por um arranjo opaco ou instável, todo o cálculo de investimento é distorcido.

Nos debates sobre infraestrutura, a atenção costuma se concentrar em ativos, Capex, tarifas e eficiência operacional. Contudo, a experiência empírica demonstra repetidamente que essas variáveis são resultados a jusante. A verdadeira restrição vinculante frequentemente se encontra a montante, no desenho institucional e regulatório. É nesse nível que os incentivos são moldados, os riscos são alocados, o oportunismo é possibilitado ou restringido, e os objetivos de política pública são traduzidos em realidade operacional.

A longa controvérsia envolvendo a Portofer e o acesso ferroviário ao Porto de Santos (SP) oferece um caso particularmente instrutivo. Ela ilustra como arranjos contratuais concebidos sob paradigmas jurídicos obsoletos podem sobreviver a mudanças institucionais, gerando litígios persistentes, ambiguidade regulatória e ineficiência econômica. Foi precisamente nesse contexto que o conceito de FIPS começou a emergir.

1. Portofer: um contrato congelado no tempo

O arranjo Portofer tem origem em um ambiente regulatório e institucional que já não existe. Concebido antes da consolidação do moderno arcabouço de governança portuária e ferroviária no Brasil, o contrato não foi projetado para coexistir com reguladores independentes, princípios de acesso competitivo ou noções contemporâneas de transparência e accountability.

Com o tempo, esse desalinhamento tornou-se explícito. O contrato foi repetidamente examinado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e questionado em processos judiciais, frequentemente concentrados em três questões estruturais: primeiro, a natureza jurídica da atividade desempenhada; segundo, o alcance de eventual exclusividade operacional; e terceiro, os limites da autonomia tarifária e das obrigações de investimento.

Do ponto de vista institucional, o contrato apresenta sintomas clássicos de dependência de trajetória (path dependence). Em vez de ser periodicamente reotimizado para refletir novas realidades jurídicas e econômicas, foi preservado por meio de interpretações ad hoc, liminares judiciais e soluções regulatórias improvisadas. Essa dinâmica consolidou a incerteza e enfraqueceu a capacidade do regulador de impor uma supervisão coerente.

Sob a perspectiva econômica, as consequências são mensuráveis: custos de transação elevados, incentivos ao subinvestimento e um prêmio permanente de risco embutido nas condições de acesso. Quando contratos são ambíguos, operadores racionais investem de forma defensiva, privilegiando o posicionamento jurídico em detrimento da eficiência produtiva.

2. A falha regulatória central: objeto indeterminado e jurisdição difusa

No cerne da controvérsia Portofer encontra-se um objeto contratual indeterminado. A infraestrutura em questão situa-se fisicamente dentro do polígono portuário, serve funcionalmente ao acesso ferroviário e comporta-se operacionalmente como um monopólio natural de última milha. Cada uma dessas dimensões aponta para um regime regulatório distinto: direito portuário, concessões ferroviárias ou um arranjo híbrido.

Essa ambiguidade não é trivial. Ela determina qual autoridade regula tarifas, qual agência fiscaliza padrões de desempenho e quais objetivos de interesse público prevalecem. No caso da Portofer, a ausência de uma classificação clara permitiu ao operador oscilar entre regimes, invocando a interpretação que melhor atendia a seus interesses imediatos.

Esse tipo de hibridização é institucionalmente frágil. Dilui a responsabilidade, fragmenta a supervisão e dificulta a aplicação de regras. Do ponto de vista econômico, cria espaço para extração de renda precisamente no gargalo mais sensível do sistema: a última milha.

3. Compromissos de investimento e desalinhamento de incentivos

Um dos aspectos mais reveladores do caso Portofer é a desconexão entre compromissos de investimento e alocação de riscos. Embora o operador tenha projetado investimentos voltados à manutenção e à modernização da interface ferrovia-porto, a estrutura contratual não vinculava claramente esses investimentos a métricas de desempenho executáveis, nem oferecia previsibilidade quanto aos mecanismos de recuperação de custos compatíveis com princípios de acesso regulado.

Essa assimetria gerou uma estrutura de incentivos perversa. Investimentos poderiam ser postergados ou executados seletivamente, enquanto as práticas tarifárias permaneciam opacas. Ao mesmo tempo, os usuários arcavam com o custo da incerteza na forma de maior risco logístico e menor contestabilidade do acesso.

Sob a perspectiva de direito e economia, trata-se de um caso clássico de contrato incompleto em condições de monopólio. Quando os estados futuros do mundo são insuficientemente especificados e os mecanismos de renegociação são pouco claros, a estratégia dominante torna-se o comportamento estratégico, e não a maximização da eficiência.

4. Evolução institucional: a Lei das Estatais e o Contrato de Oportunidade

O direito público brasileiro não permaneceu estático. A Lei nº 13.303, de 2016, marcou uma mudança estrutural na forma como entidades públicas devem planejar, contratar e governar atividades econômicas.

Um de seus instrumentos menos explorados é o chamado Contrato de Oportunidade. Sua lógica é simples, mas poderosa: antes de se comprometer com um arranjo contratual de longo prazo, a entidade pública deve estruturar a própria oportunidade. Isso inclui definir a natureza jurídica do ativo, o regime de acesso, a lógica de precificação, o modelo de governança e o alinhamento com a política setorial.

Trata-se de uma ruptura com práticas herdadas, nas quais conflitos são resolvidos ex post por meio de litígios ou improvisações regulatórias. Nesse novo paradigma, o desenho institucional passa a ser um exercício deliberado, realizado ex ante.

5. O contexto econômico mais amplo: concessões ferroviárias, risco de última milha e free riding

O acesso ferroviário ao Porto de Santos é fornecido por concessões de longo prazo, como MRS, Rumo e VLI. Essas concessões são intensivas em capital, caracterizadas por custos irrecuperáveis (sunk costs) e longos horizontes de amortização. Sua viabilidade econômica depende criticamente de acesso previsível à interface portuária.

Quando a última milha é regida por um arranjo opaco ou instável, todo o cálculo de investimento é distorcido. Os preços de acesso tornam-se incertos, o planejamento de capacidade torna-se especulativo e aumenta o risco de free riding, no qual agentes que não internalizaram o risco da infraestrutura capturam valor no gargalo terminal do sistema.

Essa não é uma preocupação abstrata. A experiência internacional mostra que um acesso portuário mal regulado pode neutralizar os ganhos de eficiência de concessões ferroviárias bem estruturadas. O elo institucional mais fraco determina o desempenho do sistema.

6. Fips: redesenho institucional como política econômica

A Fips surge como resposta a essas falhas acumuladas.

Seu princípio central é a clareza institucional: definição precisa do ativo, separação nítida entre propriedade, operação e acesso, lógica tarifária transparente baseada em alocação de custos e supervisão regulatória, além de compatibilidade explícita com objetivos de política pública como competição, eficiência e investimento de longo prazo.

Do ponto de vista institucional, a FIPS foi concebida para ser auditável, executável e resiliente ao oportunismo. Do ponto de vista econômico, reduz custos de transação, comprime prêmios de risco e restaura previsibilidade às decisões de investimento.

Crucialmente, ele trata a última milha não como um problema residual, mas como uma peça central da política logística nacional.

Considerações finais

O desempenho da infraestrutura é, em última instância, uma função da qualidade institucional.

A experiência da Portofer demonstra os custos de longo prazo da ambiguidade contratual e da indeterminação regulatória. A Fips representa uma tentativa de inverter essa lógica, colocando o desenho institucional no centro da política de infraestrutura, antes da cristalização contratual e do comprometimento de capital.

Este não é um debate corporativo ou ideológico. Trata-se de uma discussão jurídica e econômica sobre como um país estrutura o acesso a infraestruturas estratégicas, aloca riscos e alinha incentivos privados com objetivos públicos.

Se o Brasil busca sistemas logísticos previsíveis, competitivos e favoráveis ao investimento, deve começar onde realmente se encontram as restrições estruturais: nas instituições.

Autor: Danilo de Morais Veras. Public Affairs para América Latina da A.P. Moller Maersk