O alerta que veio do Cade

Todo o acordo entre Maersk e MSC foi estruturado porque uma delas poderá obter o novo terminal. Paradoxalmente, o acontecimento que desencadeia o desinvestimento talvez não esteja, ele próprio, sujeito à análise obrigatória do Cade.

O despacho de Thomson (…) propõe mecanismos para que uma autorização concedida agora não permaneça indefinidamente válida e para que o Cade possa examinar a estrutura concorrencial que efetivamente resultar do STS10.

Em meio à longa discussão sobre quem poderá participar do leilão do STS10, um despacho do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o Cade, acrescentou um componente novo ao debate. Datado de 3 de setembro e publicado no dia seguinte, o documento recebeu pouca atenção diante da relevância das questões que levanta.

Maersk e MSC, atuais controladoras em partes iguais da Brasil Terminal Portuário, a BTP, em Santos (SP), haviam se antecipado a uma possível exigência de desinvestimento. Em julho, notificaram ao Cade duas operações alternativas. Se a Maersk vencer o STS10, a MSC adquire seus 50% na BTP. Se a vencedora for a MSC, ocorre o inverso e a Maersk passa a controlar integralmente o terminal existente.

A Superintendência-Geral do Cade aprovou as duas operações sem restrições em agosto. Considerou, entre outros aspectos, que os potenciais compradores já exercem conjuntamente o controle da BTP e que a passagem do controle compartilhado para o unitário, isoladamente considerada, não alteraria materialmente as condições concorrenciais.

Em 3 de setembro, porém, o presidente interino do Cade, Diogo Thomson de Andrade, apresentou despacho propondo a avocação dos dois atos de concentração para julgamento pelo Tribunal. Avocar significa, neste caso, levar ao colegiado processos já aprovados pela Superintendência-Geral. As condições sugeridas por Thomson, portanto, ainda não representam decisão definitiva do Tribunal do Cade.

O despacho não conclui que o acordo seja anticompetitivo. Thomson concentra sua fundamentação em duas particularidades das operações. A primeira é temporal. A segunda está na possibilidade de a futura obtenção do STS10 não ser submetida obrigatoriamente ao controle prévio do Cade.

O problema temporal decorre da própria estrutura do negócio. O desinvestimento somente ocorrerá se o leilão for realizado e uma das duas empresas conquistar o terminal. O edital definitivo ainda não foi publicado e não há como saber quando essas condições serão cumpridas. Ao mesmo tempo, a legislação não estabelece prazo geral de validade para uma decisão do Cade que aprove um ato de concentração.

Na prática, uma autorização baseada nas condições de mercado existentes em 2026 poderia permanecer disponível para uma operação consumada anos mais tarde. Thomson observa ainda que uma mudança posterior das condições concorrenciais, por si só, não constitui hipótese geral que permita ao Cade simplesmente reexaminar uma operação já aprovada.

O despacho chama atenção para a assimetria criada por essa situação. Se o leilão não ocorrer ou nenhuma das duas empresas vencer, o desinvestimento simplesmente não será realizado. Se uma delas vencer, mesmo depois de um período significativo, a autorização obtida anteriormente continuaria, em princípio, apta a permitir a transferência da BTP. Maersk e MSC teriam flexibilidade para aguardar o desenvolvimento do projeto, enquanto o Cade assumiria o risco de sua decisão produzir efeitos em um mercado diferente daquele originalmente analisado.

Thomson propõe, por isso, que eventual aprovação tenha prazo de eficácia. Ultrapassado esse período sem a consumação, a operação teria de retornar ao Cade para nova apreciação.

O segundo fundamento tem relação ainda mais direta com o STS10. Todo o acordo entre Maersk e MSC foi estruturado porque uma delas poderá obter o novo terminal. Paradoxalmente, o acontecimento que desencadeia o desinvestimento talvez não esteja, ele próprio, sujeito à análise obrigatória do Cade.

A razão está nas particularidades jurídicas das licitações públicas e nos critérios legais para notificação de atos de concentração. Como ainda não existe edital definitivo, Thomson considera impossível determinar antecipadamente qual será o enquadramento concorrencial da futura outorga e se ela estará sujeita à notificação obrigatória.

Poderia ocorrer, assim, uma situação peculiar: o Cade teria analisado previamente a transferência dos 50% da BTP, mas não necessariamente a configuração completa que lhe deu origem, com um dos grupos controlando integralmente a BTP e o outro assumindo o STS10.

A segunda condição proposta procura evitar essa lacuna. Thomson sugere que eventual obtenção do STS10 por Maersk ou MSC seja obrigatoriamente submetida ao Cade, mesmo que a operação futura não preencha os critérios ordinários de notificação.

O próprio despacho cita precedentes nos quais o Cade estabeleceu obrigações relacionadas a operações futuras. Nos casos Prosegur/Transvip e Brink’s/Tecnoguarda, foram impostas restrições ou obrigações de comunicação sobre aquisições posteriores. Em Cattalini/União Vopak, envolvendo ativos portuários, houve compromisso de comunicar futuras aquisições na Zona de Interesse Portuário de Paranaguá (PR).

Thomson também explica por que considera importante preservar essa análise no caso de Santos. O fim da sociedade na BTP não elimina as relações econômicas entre Maersk e MSC. Ambas continuarão atuando no transporte marítimo de contêineres, verticalmente integradas à infraestrutura portuária, além de poderem manter relações comerciais entre si, inclusive por meio de acordos de compartilhamento de navios.

Esses elementos, segundo o despacho, podem suscitar questões relacionadas à integração vertical entre transporte marítimo e infraestrutura portuária e aos incentivos e possibilidades de coordenação decorrentes das relações horizontais e comerciais entre os grupos. Thomson não afirma que haverá coordenação ou qualquer outro efeito anticompetitivo. Defende que o Cade preserve a possibilidade de examinar esses aspectos quando adquirente, regras do leilão, estrutura de mercado e relações entre os agentes forem efetivamente conhecidos.

O desinvestimento não é novidade para a Maersk. Na aquisição da Hamburg Süd, em 2017, o grupo vendeu a Mercosul Line à CMA CGM, evitando manter sob o mesmo controle a Mercosul Line e a Aliança Navegação e Logística. Remédios desse tipo são conhecidos no direito concorrencial e podem permitir uma operação sem preservar determinada sobreposição de ativos.

A experiência do próprio Cade recomenda, entretanto, acompanhamento de sua implementação. Estudo do Departamento de Estudos Econômicos publicado em 2023 analisou 34 atos de concentração aprovados com acordos entre 2016 e 2021. Quinze continham remédios estruturais e, em sete, foi concedida dilação do prazo para desinvestimento, equivalente a 47% desse grupo. O percentual não representa desinvestimentos frustrados, mas mostra que quase metade desses casos exigiu prazo adicional para implementar a solução estrutural.

No acordo da BTP, existe uma diferença importante. O comprador não terá de ser procurado posteriormente. Ele já está definido: se uma empresa conquistar o STS10, a outra ficará com sua participação na BTP. Isso reduz uma das dificuldades tradicionais de um desinvestimento, embora não determine antecipadamente seu efeito concorrencial.

A ICTSI, potencial interessada no STS10, adotou posição mais crítica. Tentou ingressar nos processos como terceira interessada e, posteriormente, apresentou manifestação pedindo, entre outras providências, a suspensão da análise até a publicação do edital, a reprovação das operações e a investigação de possível coordenação entre Maersk e MSC. A Superintendência-Geral havia negado sua habilitação. Seus argumentos precisam naturalmente ser considerados também à luz de seu interesse econômico direto na futura licitação.

O despacho de Thomson segue caminho mais restrito. Não acolhe antecipadamente a tese da ICTSI, não condena o acordo Maersk/MSC e tampouco estabelece que as empresas devam ser excluídas do leilão. Propõe mecanismos para que uma autorização concedida agora não permaneça indefinidamente válida e para que o Cade possa examinar a estrutura concorrencial que efetivamente resultar do STS10.

É esse aspecto que torna o despacho relevante para um debate que, até agora, esteve muito concentrado na participação ou exclusão dos atuais operadores. O acordo Maersk/MSC oferece uma solução patrimonial antecipada para a BTP. Thomson acrescenta uma cautela diferente: o desinvestimento pode ser definido hoje, mas seus efeitos ocorrerão em um mercado que ainda não existe.

No maior porto do País e diante de um terminal capaz de alterar significativamente a capacidade de movimentação de contêineres, preservar a possibilidade de analisar esse mercado quando ele efetivamente se materializar parece ser o ponto central do novo capítulo aberto pelo Cade.

Valter Branco escreve semanalmente para o BE News, com seus textos publicados às segundas-feiras.