OIT-169: condicionante incontornável para a infraestrutura brasileira

Uma ferrovia normalmente tem centenas de quilômetros (933 km, no caso da FG). E ela só faz sentido se for implantada em sua totalidade (ou por trechos que lhe garanta uma mínima funcionalidade); certo? Ao longo do seu trajeto é possível haver inúmeros “povos interessados” (19, neste caso, segundo o MPF). O que fazer se alguns “decidem” em favor da implantação da ferrovia e outros não? Como encaminhar?

“No meio do caminho tinha uma pedra;
tinha uma pedra no meio do caminho…”
[Carlos Drummond de Andrade]

A concessão da Ferrogrão (EF-170) tem novo cronograma: o Governo Federal prevê o envio da documentação para análise do Tribunal de Contas da União (TCU) até o último trimestre deste ano, e a realização do leilão no início de 2026. A informação é da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), divulgada no evento “Desafios do Transporte Ferroviário e Competitividade do Setor Produtivo”, realizado no último 5 de agosto, em Brasília, e uma promoção da Confederação de Agricultura e Pecuária do Brasil – CNA e da Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais – Abiove, com apoio de diversas outras entidades.

A Ferrogrão (FG), com 933 km de extensão, é um projeto ferroviário “greenfield”, em desenvolvimento desde 2011/2012, que visa ligar Sinop (no noroeste mato-grossense) a Miritituba-PA (município de Itaituba), às margens do Rio Tapajós: cerca de 360 km de Santarém-PA, onde as águas azuis-caribenho do Tapajós se encontram com as do Amazonas. 

O projeto foi qualificado no Programa de Parcerias de Investimentos – PPI na 1ª Reunião do seu conselho, em 2016, por meio da Resolução nº 2, convertida no Decreto 8.916. Ele foi também incluído no “Novo PAC” (Programa de Aceleração do Crescimento), em 2024.

Mas, se o projeto foi mais uma vez revisado em seu traçado, e o processo avança em termos de modelagem e tramitações administrativas, os obstáculos para licenciamento ambiental e no front judicial ainda não foram totalmente resolvidos. Pior, surgiram novos:

• Na véspera do evento da CNA/Abiove houve manifestação dos povos indígenas em oposição à implantação da FG.
• Há quatro meses (2/MAI/25), no âmbito da ADI-6553 (1º/SET/20), o PSOL e o Instituto Kabu, na condição de amicus curiae, requereram “A ampliação da medida cautelar com a suspensão de todo procedimento de licenciamento ambiental da EF-170 (em toda a administração pública federal) e da proposta de concessão em tramitação no MT e seus órgãos vinculados (ANTT e INFRA S.A), incluindo a realização de Leilão da Ferrogrão em 2025”; sob alegação de descumprimento de tal medida cautelar, concedida em 15/MAR/2021 “para suspender a eficácia da Lei n.º 13.452/2017”. 
• Na sequência (27/JUN/25) o Instituto Kabu e o Centro Santo Dias de Direitos Humanos (CSDDH) protocolaram a Ação Civil Pública – ACP nº 1001591-51.2025.4.01.3908 na Vara Federal de Itaituba-PA. A par de alguns pedidos formais, no mérito pedem “Que seja concedida tutela provisória de urgência…… para determinar imediata suspensão de todo e qualquer trâmite administrativo, técnico, orçamentário, licitatório ou institucional relacionado à concessão da ferrovia EF-170 (Ferrogrão), em qualquer órgão da Administração Pública Federal, notadamente a ANTT, o MT (MInistério dos Transportes), a Casa Civil da PR (Presidência da República) e, bem como do TCU, até que sejam plenamente realizadas e comprovadas as consultas e o consentimento livre, prévio e informado (CCPLI) junto às comunidades indígenas afetadas, nos termos da Convenção nº 169 da OIT, da Constituição Federal (CF) e dos respectivos protocolos de consulta, com a aplicação de multa em caso de descumprimento”. Adicionalmente, “A condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos às comunidades indígenas afetadas … no valor de R$ 1,7 bilhão, pela violação dos direitos garantidos pela CF e pela Convenção 169 da OIT…”.
• Quatro dias depois (1º/JUL/25), o Ministério Pùblico Federal (MPF), reportando-se ao PA nº 1.23.000.000523/2023-09, instaurando no âmbito do 5º Ofício de Santarém, para “acompanhar os processos relacionados à FG em trâmite na ANTT, especificamente quanto a garantia do direito à consulta prévia, livre e informada, previsto na Convenção nº 169 – OIT (Organização Internacional do Trabalho), às comunidades tradicionais possivelmente afetadas no Estado do Pará pelo referido empreendimento” requereu “seu ingresso no polo ativo da lide, em litisconsórcio com as associações autoras (Kabu e CSDDH)…”. 
• No último 9/SET/25 a Confederação Nacional do Transporte – CNT requereu “seu ingresso como amicus curiae“ na ADI-6553 para “apresentação de memoriais, participação em eventuais audiências públicas e realização de sustentação oral”. A ADI, “conclusa”, aguarda despacho do relator há uma semana (desde 11/SET/25).

No centro das discussões da FG, como se pode observar, a Convenção OIT-169. E não se trata nem de fato isolado nem de expediente recente:

A dificuldade de licenciar o empreendimento, por quase uma década, levou o Consórcio Transnorte a devolver a concessão da linha de transmissão Manaus-Boa Vista; posteriormente reencaminhada por meio de uma declaração de “interesse nacional”, em face da crise imigratória venezuelana. Os aproveitamentos hidro-energéticos do Tapajós e, mesmo, sua hidrovia não seguiram o mesmo caminho: o processo de licenciamento foi interrompido, e assim segue, apesar de que outras hidrelétricas na região foram retomadas. Cerca de 30 anos após a inauguração da Hidrelétrica de Tucuruí, 15 da conclusão de sua eclusa, onde foram investidos, na época, R$ 1,66 bilhão, a navegação pelo Rio Tocantins ainda não é possível ao longo dos 12 meses do ano: pende o derrocamento do Pedral do Lourenço, cuja licença para derrocamento só veio a ser concedida pelo Ibama em maio último. Esses são apenas alguns exemplos.

No caso da FG, a discussão remonta a 2017 quando, por meio de uma “Recomendação”, MPF pediu “anulação” das audiências públicas agendadas pela ANTT: ela dava prazo para adoção de providências, fazia advertências, brandia ameaças de responsabilização por “improbidade administrativa”, e deixava no ar a possibilidade de um processo judicial específico e/ou uso do Inquérito Civil Público nº 1.23.008.000678/2017-19 (arquivado pela 6ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, em 9/AGO/22; sendo sucedido por “Procedimento Administrativo de Acompanhamento” – Item-36)

O que é a OIT-169?

Trata-se de Convenção da Organização Internacional do Trabalho – OIT, aprovada em 27/JUN/1989, atualmente ratificada por 24 dos 187 seus países-membros. Desses, 15 são latino-americanos e 5 europeus: Dinamarca, Noruega, Holanda, Espanha, Luxemburgo e Alemanha. Entre os não-ratificantes, pode-se citar a Austrália e Nova Zelândia, Bélgica, Canadá, China, Finlândia, França, Índia, Itália, Japão, Portugal, Rússia, UK e USA.

A OIT-169 é uma designação amplamente difundida. Mas no Brasil, a rigor, seria mais próprio mencionar-se os decretos que a incorporaram no ordenamento jurídico pátrio: Decreto Legislativo nº 143, de 20/JUN/2002; Decreto nº 5.051, de 19/OUT/2004 (revogado pelo Decreto nº 10.088/2019, que a incorporou como um de seus anexos).

Na sua aplicação a casos concretos, a OIT-169 é coadjuvada pela “Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH” e a “Declaração Americana sobre Direitos dos Povos Indígenas”; recepcionada pelo Decreto nº 678, de 6/NOV/1992.

A análise da “Recomendação” do MPF é um bom roteiro, tanto para exegese da OIT-169 como para familiarização com a interpretação que foi sendo cristalizada; vez que suas premissas, análises, conclusões e enquadramentos, que se entrelaçam milimetricamente, como naqueles quebra-cabeças (“puzzles”) de milhares de peças, podem ser reconhecidos, quase como um “template”, em relatórios, discursos, trabalhos acadêmicos de norte ao sul do País; assim como em processo similares. Estes estão agora sistematizados no “Manual de Jurisprudência dos Direitos Indígenas”, publicado pelo MPF em FEV/19.

Texto esmerado, em português correto e compreensível, a “Recomendação” é assinada por 3 Procuradores do MPF em Itaituba-PA. Tem construção lógica bem articulada; e transita entre uma tese acadêmica e um didático documento doutrinário. Para (bem) além do seu objetivo específico, todavia, e ao longo de suas 10 páginas de considerandos, recomendações e advertências, vai-se tomando conhecimento da existência de áreas/territórios com governança bem específica e autônoma na terra brasilis. A saber:

Se com “status normativo supralegal”, segundo a “Recomendação”, a OIT-169 estaria em patamar igual ou superior à Constituição Federal? Vale analisar.

A par do Poder Executivo, estão colocados os representantes dos “povos interessados” (ou “comunidades e povos tradicionais”, em outro trecho) e de “comunidades que, a partir de suas próprias percepções, sinalizem a ocorrência de impacto”: Isso mesmo: “a partir de suas próprias percepções”! Todos com “poder de decisão” e “direito de escolher suas próprias prioridades”; apesar de que o art. 2º, 2ª, ser explícito quanto à premissa de “em condições de igualdade, dos direitos e oportunidades que a legislação nacional outorga aos demais membros da população”.

Assim é que, a par do processo de licenciamento ambiental a que todos os cidadãos, órgãos e empresas brasileiras estão submetidos, desenvolvido paulatinamente a partir da Lei nº 6.938, de 31/AGO/1981, está definida a “Consulta e Consentimento Livre, Prévio e Informado – CCLPI”; elemento central de tais processos, e a ser conduzida “respeitando regras, protocolos e procedimentos apropriados, a serem definidos pela própria comunidade consultada”, conforme destaca Manual da DPLF/RCA (pg. 36ss). A se observar, no entanto, que não está explícito na Convenção a interpretação adotada pelos procuradores do art. 6º,1ª, a de que a CCLPI é necessária não apenas na “primeira decisão”; mas “em cada ato administrativo que autoriza o prosseguimento da política pública” (expressão grifada e negritada na “Recomendação”!). 

Completando o arcabouço institucional, no lugar (ou sobre) dos órgãos de fiscalização, regulação e controles da República Federativa do Brasil – RFB, está a “Relatoria Especial da ONU sobre Direitos dos Povos Indígenas”. Dando um passo adiante, em NOV/2018, na 334ª Sessão da entidade, foi aprovado o “Plano Estratégico de Engajamento”, e na sessão subsequente, em MAR/19, a implementação do plano: o Brasil foi o único país, dentre 48, que votou contra sua implementação, “por temor de ele possa ser instrumento para a radicalização da Convenção e constrangimento dos países”.

No mais das vezes o texto da “Recomendação” é claro, explícito, preciso e fundamentado. Mas, aqui e acolá, inclui termos subjetivos e conceitos amplos a demandar interpretações (e reinterpretações) futuras e/ou caso a caso. São “ganchos” sempre disponíveis para serem utilizados a qualquer momento. P.ex.: i) a caracterização dos interlocutores (“povos interessados” ou “comunidades e povos tradicionais” – abrangendo-se “indígenas, beiradeiros, ribeirinhos e agroextrativistas”); ii) a motivação da consulta (“na medida em que afete suas vidas, crenças, instituições e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma” – incluindo-se, para tornar a definição ainda mais imprecisa, terras “que não estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas às quais, tradicionalmente, tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência”); e iii) forma de consulta (“procedimentos apropriados” e “válida manifestação de vontade”). 

Até os contornos geográficos não são objetivamente definidos; nem sequer têm critérios objetivos para defini-los: “A Portaria Interministerial nº 60/2015… presume interferência de empreendimentos em terra indígena a uma distância de 10 km, presunção que, em hipótese nenhuma, exclui a realização de estudos para definir áreas afetadas e que estejam a uma distância maior”.

Esses entendimentos, todavia, não estão pacificados. O TCU vem também tratando de temas congêneres, com base nos mesmos diplomas, mas com interpretação distinta para aplicação das normas internacionais. P.ex; o Acórdão nº 2.723/2017-Plenário do TCU, conclui que “as comunidades indígenas não têm soberania sobre o seu território, e sim prerrogativa de uso. Quem tem de decidir o que é possível ser feito em terras indígenas é o Congresso Nacional” (vide, particularmente, itens nº 137-139, e 222-223).

A dimensão e implicações institucionais e constitucionais desse imbróglio é tema para longos debates de juristas, magistrados e políticos. Mas ele tem, também, questões e implicações práticas e imediatas. Duas, p.ex.:

1. Uma ferrovia normalmente tem centenas de quilômetros (933 km, no caso da FG). E ela só faz sentido se for implantada em sua totalidade (ou por trechos que lhe garanta uma mínima funcionalidade); certo? Ao longo do seu trajeto é possível haver inúmeros “povos interessados” (19, neste caso, segundo o MPF). O que fazer se alguns “decidem” em favor da implantação da ferrovia e outros não? Como encaminhar?
2. Suponha-se que uma “primeira decisão” teve a concordância de todos os “povos interessados”. Suponha-se, também, que a ferrovia foi posteriormente concedida (como encaminha agora para fazer o governo federal): há, pois, um concessionário que tem tanto o direito como o dever de implantar o projeto/empreendimento outorgado. E, segundo o entendimento dominante, suponha-se que os “povos interessados” não concordem com um determinado ato administrativo para “prosseguimento da política pública” (a ser efetivada através da implantação do projeto/empreendimento). O que fazer? Como proceder? De quem é a responsabilidade por eventuais prejuízos decorrentes? 

Não teríamos produzido um paradoxo? Ou seja: ferrovia, é quase consenso, é um modo de transporte de alta eficiência energética, baixa emissão (gases de efeito estufa e particulados), seguro, amigável ao entorno, etc. etc. Mundo afora têm-se notícia de projetos cada vez mais ambiciosos. Todavia, no Brasil, com a governança que pouco a pouco foi sendo desenvolvida, difícil vislumbrar-se caminhos que viabilizem a implantação de novos trechos ferroviários (“greenfield”).

O irônico é que essa governança, engripada, tem se mostrado tremendamente eficaz para dificultar iniciativas dos poderes executivos RFB; nos seus 3 níveis. O mesmo não se pode dizer, p.ex., em relação à implantação de pistas de pouso em reservas; tampouco no tocante a estradas, atracadouros, e garimpos clandestinos; p.ex. Teriam os “povos interessados” se manifestado sobre suas implantações? Ou são essas as “prioridades” resultado de seus “poderes de decisão”? Elas foram “escolhidas” por meio de uma CCLPI (Consulta e Consentimento Livre, Prévio e Informado)?

A Ferrogrão é apenas um exemplo: outros projetos ferroviários podem estar na fila de espera para seguir a mesma via crucis. Projetos hidroviários, rodoviários e portuários (para ficar só no campo da infraestrutura logística) de igual forma, vez que suas governanças são similares.

Será que não haveria outro arranjo, outra governança capaz de, simultaneamente, atender os respeitáveis valores, cultura e prioridades dos “povos interessados”, sem obstaculizar a implantação de ferrovias e projetos infraestruturais congêneres? Seria esse o único caminho? Esse um grande desafio!

É meritório o esforço que tem feito o MT, a ANTT e o empreendedor para avançar no processo em direção à concessão e à implantação de uma FG sustentável. Mas as frentes judicial e de licenciamento também precisam evoluir. Para tanto, a OIT-169 é um condicionante incontornável; um condicionante com aspectos subjetivos que já deferiam ter sido tratados/regulamentados de há muito. Mas não o foram.

Claro que a antevéspera da COP-30 não é um bom momento para se discutir essa questão. Mas, mais cedo ou mais tarde terá que ser enfrentada, e uma regulamentação, abrangente e compreensível, precisará daí emergir; sob pena de comprometer a implantação de projetos infraestruturais essenciais para o desenvolvimento do País: sim, um desenvolvimento sustentável. É possível!