Os reflexos decorrentes da manifestação do CADE no caso Tecon Santos 10

Por Renato Fernandes de Castro
Vivian Ribeiro Madsen Figueiredo

A desestatização do Terminal de Contêineres Tecon Santos 10, localizado no maior porto do Brasil, levanta relevantes discussões sobre a interação entre regulação setorial, controle externo e a defesa da concorrência. Nesse contexto, a AudPortoFerrovia, área técnica do TCU responsável pela instrução do feito, formulou quesitos para o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), resultando na publicação da Nota Técnica nº 17/2025.

Em referida nota, o Departamento de Estudos Econômicos do CADE apresentou subsídios técnicos, a respeito da forma como o leilão do arrendamento do Tecon Santos 10 deve ser conduzido. Assim, o documento do CADE permite inferir alguns relevantes elementos que indicam a necessidade de revisão dos termos das minutas de edital e de contrato elaboradas pela ANTAQ.

Com efeito, o órgão antitruste afirmou que o uso do cálculo de HHI e da variação de HHI são destinados a análises de ato de concentração, consistindo em ferramenta inicial da estrutura de mercado, mas não devem ser considerados de forma isolada. Também apontou que a identificação de níveis elevados de concentração não resulta em aprovação imediata do ato de concentração, declarando que muitos casos com parâmetros altos foram aprovados sem restrições, uma vez que as análises de entrada e de rivalidade permitiram afastar os efeitos anticoncorrenciais.

Essa declaração se mostra especialmente relevante, uma vez que o estudo concorrencial elaborado pela ANTAQ, o qual foi utilizado para fundamentar as restrições inseridas pela agência na minuta de edital, simulou cenários de concentração de mercado baseado no cálculo de variação de HHI, sem considerar outros aspectos importantes para a análise de concentração de mercado.

Outro aspecto relevante que foi repetidamente mencionado pelo CADE em sua nota técnica consiste na necessidade de avaliação cautelosa de um ato de concentração, uma vez que se deve identificar efeitos anticompetitivos dele decorrentes para aplicar remédios antitrustes proporcionais, que devem ser estritamente necessários e apropriados para neutralizar os efeitos negativos causados pelo ato de concentração em análise. Deste modo, o CADE deixou nítido que na aplicação de remédios antitrustes a palavra de ordem é proporcionalidade.

Ao traçar um paralelo a respeito da análise de um ato de concentração com a exclusão de um player em um leilão, depreende-se que a sua reprovação deve ser considerada uma medida extrema, adotada quando não há opções de se adotar remédios antitruste que viabilizem sua aprovação. Ademais, a área técnica do CADE também mencionou que as recentes mudanças no mercado de contêineres no Porto de Santos, como a aquisição da participação societária na Santos Brasil pela CMA CGM, alteraram as análises realizadas à época da primeira modelagem do então denominado STS-10.

Outro importante tema enfrentado pelo órgão concorrencial na nota técnica em questão consiste no recente arquivamento do inquérito administrativo pelo CADE, que foi instaurado para investigar prática de self-preferencing e discriminação de operadores verticalmente integrados, em detrimento de terminais independentes. Nessa investigação, a Autoridade Concorrencial não identificou indícios de qualquer infração à ordem econômica, mas constatou que a escolha por terminais verticalizados pode estar associada a critérios de racionalidade econômica legítimos.

Portanto, com a nota técnica em comento, o CADE evidencia a necessidade de revisão da minuta de edital que prevê a realização de um leilão em duas etapas, de modo a buscar a elaboração de edital mais proporcional às peculiaridades que o mercado de contêineres apresenta atualmente, colaborando com a realização dos vultosos investimentos indispensáveis para realizar-se a ampliação da capacidade logística do principal porto do país.

Nesse sentido, certamente o Tribunal de Contas da União revisará, ante o entendimento dos pareceres da SEAE e do CADE, o entendimento da ANTAQ, garantindo a segurança jurídica e privilegiando o princípio constitucional da livre concorrência.