Tecon 10: analisando 5 argumentos centrais do debate
Chama atenção o ineditismo do tema da verticalização na atual modelagem da licitação do Tecon 10, dado que o argumento foi consensualmente afastado por todos os órgãos técnicos que atuaram ao longo do processo, sem exceção.
Com o início do julgamento da licitação do Tecon 10 pelo seu plenário, o Tribunal de Contas da União (TCU) passou a sediar um embate que ultrapassa a esfera técnica e alcança o centro do debate público sobre infraestrutura, concorrência e o papel do Estado regulador. Enquanto o ministro relator Antônio Anastasia apoiou a visão das áreas técnicas do TCU, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq – Nota técnica 51), do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e da Subsecretaria de Acompanhamento Econômico e Regulação, do Ministério da Fazenda (SEAE/MF), no sentido de manter um leilão em fase única, sem restrição à participação de incumbentes, sucedido pelo desinvestimento de ativo anterior detido por estes, o ministro revisor Bruno Dantas seguiu caminho distinto. Em seu voto, defendeu uma intervenção ainda mais drástica do que a proposta pela própria diretoria da Antaq: dividir o certame em duas fases e impedir a participação não apenas de incumbentes, mas de quaisquer armadores (empresas de navegação) na primeira etapa, restringindo ainda mais a concorrência. Dada a relevância do tema, e a gravidade da proposta veiculada pelo ministro revisor, vale à pena nos voltarmos criticamente às principais razões apresentadas.
Para sustentar a divergência das áreas técnicas e do relator, foram articulados cinco eixos argumentativos centrais: a verticalização do mercado como raiz das distorções concorrenciais; a defesa de uma política pública focada na concorrência futura; a necessidade de deferência às escolhas da Antaq; a suposta ineficácia do desinvestimento como remédio ex post; e a ideia de que falhas atuais nas janelas de atracação demonstrariam a necessidade de um operador neutro. A seguir, cada um desses pontos é analisado à luz de seus próprios argumentos.
No tema da verticalização, foi afirmado que a integração entre armadores e terminais seria a principal causa da concentração e de práticas discriminatórias, em prejuízo aos usuários de serviços portuários. A resposta ao diagnóstico que esboça seria a de impedir qualquer armador de disputar a primeira fase do leilão.
Em primeiro lugar, chama atenção o ineditismo do tema da verticalização na atual modelagem da licitação do Tecon 10, dado que o argumento foi consensualmente afastado por todos os órgãos técnicos que atuaram ao longo do processo, sem exceção. No mais, a leitura do Ministro Revisor exagera o alcance da verticalização e ignora nuances reconhecidas pelo próprio CADE, e pela experiência internacional, que admite que a integração gera diversos ganhos de eficiência quando submetida a controles adequados. A análise do voto revisor reduz uma dinâmica global complexa a um único vetor explicativo, desconsiderando que a verticalização, por si só, não conduz necessariamente ao fechamento de mercado. Como evidenciou, inclusive, a operação de aquisição da Santos Brasil pela CMA CGM, recentemente aprovada pelo Cade.
Argumentando pela existência de uma política pública fomentadora a um novo entrante, o voto revisor sustenta que a proteção da concorrência no mercado deve prevalecer sobre a competição pelo mercado durante a licitação. Essa oposição nos parece, no entanto, artificial. A boa política pública exige ponderar ambos os objetivos: preservar pluralidade no certame e assegurar, ao mesmo tempo, prestação eficiente no futuro. Ao rebaixar a importância da competição entre licitantes, o voto cria assimetrias injustificadas e abre espaço para restrições prévias que podem afastar agentes relevantes, enfraquecendo o próprio ambiente competitivo que se deseja fortalecer. É amplamente consagrado pela literatura especializada que a competição, no momento da licitação, desempenha um papel fundamental para a concorrência em setores de infraestrutura, nos quais se fazem necessários investimentos vultosos em ativos específicos e de difícil replicação. Reduzir a competição na licitação a quase zero aproxima o procedimento a um direcionamento, sujeito à fácil judicialização. Permitir que todos possam competir pelo Tecon 10, por outro lado, assegura condições de disputa entre novos entrantes e incumbentes que preencham os requisitos, como determina a lei.
A deferência à Antaq, por sua vez, é afirmada no discurso, mas não levada à prática. Apesar de reconhecer a competência técnica da Agência, o voto revisor altera a essência do remédio regulatório por ela adotado. Acaba por romper, ele próprio, com o argumento que empunha. A Antaq escolheu restringir apenas operadores incumbentes, e não armadores. E não recriminou a verticalização. Substituir essa escolha, sem qualquer fundamento legal, equivale a reescrever a modelagem, extrapolando os limites do controle de legalidade. A deferência anunciada, portanto, acaba esvaziada pelo próprio conteúdo da divergência.
No ponto do desinvestimento, o voto revisor classifica o remédio ex post como inócuo e propenso à judicialização. A crítica, porém, desconsidera que o desinvestimento aplicado no setor portuário pode ser acompanhado de mecanismos de governança, como supervisão independente e regras de comprador apto. Também ignora que o próprio aumento de capacidade promovido pelo Tecon 10 atenua naturalmente o poder de mercado dos operadores estabelecidos. Assim, afirmar que apenas o banimento de competidores, manejado ex ante, para atacar um dano concorrencial futuro e hipotético, seria eficaz, não encontra o necessário respaldo técnico.
Quanto às janelas de atracação, o voto revisor atribui ao modelo verticalizado a responsabilidade pelas omissões de escala e atrasos. Embora o problema exista, tratá-lo como consequência da verticalização nãõ se ampara na realidade prática. Parte significativa das restrições resulta de fatores estruturais: falta de capacidade nos terminais de contêineres atualmente em operação, limitações de infraestrutura terrestre, sazonalidade de exportações, reacomodação de rotas globais e altos níveis de ocupação nos pátios. Tanto que as omissões de escala afetam negativamente os próprios armadores, que precisam arcar com custos adicionais para entregar as cargas em seu destino originalmente acordado, evidenciando a ausência de sustento do do argumento, constante do voto revisor, de que os armadores operariam os ativos em desfavor de terceiros e exclusivo benefício próprio. Além da atuação da Antaq, a solução do tema está, justamente, em gerar mais capacidade e permitir que a licitação do Tecon 10 se dê com celeridade.
Analisados detidamente, os cinco pilares enunciados pelo voto revisor não encontram o condão de afastar tecnicamente os entendimentos bem formulados pela área técnica da Antaq, pela Seae, pelo Cade e pela própria área técnica do TCU. Ainda que se considerasse que as preocupações são legítimas, as soluções propostas são excessivas e desproporcionais. O modelo defendido pelo Relator Anastasia, ao contrário, respeita a legalidade e preserva o equilíbrio entre concorrência, segurança jurídica e viabilidade operacional, sem recorrer a barreiras que, sob o pretexto de proteção ao interesse público, podem acabar por restringi-lo, desaguando em ilegalidades, judicialização e atraso no provimento de mais capacidade de movimentação de contêineres no Porto de Santos, objetivo principal a se considerar no caso.
